期货公司盘中强行平仓案例分析与建议顺水鱼财经

引言

在' 期货行业，从交易时间上划分，期货公司通常在期货经纪合同中约定，一般会在两种情形下行使强行平仓的权利，一种是隔夜风险，另一种是盘中风险。

实践中，容易引发争议的往往是在面对盘中风险时，如何确定“合理时间”的时间期限，这也是目前困扰期货公司的一个难点。

A案例介绍

强行平仓是指仓位持有者以外的第三人(例如期货交易所或期货公司)强行了结仓位持有者的仓位。在期货交易中发生强行平仓的原因较多，包括客户未及时追加交易' 保证金、违反交易头寸限制等违规行为等。最为常见的当属因客户交易保证金不足而发生的强行平仓，即客户持仓合约所需的持仓保证金不足，而其又未能按照期货公司通知及时追加相应保证金或者主动减仓，且市场行情仍朝持仓不利的方向发展时，期货公司为避免损失扩大导致风险扩散，而强行平掉客户部分或者全部仓位，将所得资金填补保证金缺口的行为。其中，盘中强行平仓是最易引发纠纷的风险点之一，一直以来也是期货公司风险控制措施执行的重点和难点。本文通过对盘中强行平仓的实际案例进行剖析，希望对日后的强行平仓工作提供风险防范建议，以便期货公司执行强行平仓风险控制措施时能够更好地维护自身的合法权益。

2013年6月24日，施某与某期货公司签订一份《期货经纪合同》，约定施某委托期货公司按照施某交易指令为其进行期货交易，期货公司根据期货交易所规则执行施某交易指令，施某应当对交易结果承担全部责任。2015年7月8日收市后，期货公司向施某发出交易结算单，载明施某账户内风险度为94.55%，当日施某以3433点的价格开仓交易IF1512合约7手。2015年7月9日上午9时19分，期货公司向施某发出通知，内容为施某风险级别提升为强平，要求施某立即追加保证金或减仓至可用资金为正，否则期货公司将实施强平，此时IF1512期货合约价格为3089.8点。同日上午9时20分，期货公司对施某持有的IF1512期货合约予以强平，强平价格为3106.2点，导致上述期货合约平仓损失686280元。之后，施某以侵权之由提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为期货公司对施某持有的期货合约实施强行平仓行为是否构成侵权并应否承担侵权过错。期货经纪合同约定“施某资金账户的风险率Ⅱ大于100%时，期货公司在向施某履行发送追加保证金通知和强行平仓通知的义务后，有权随时对施某资金账户内的持仓进行部分或全部强行平仓处理”，该条约定并未明确该种情形下施某作为客户应在何种期限内追加保证金。另外，依约追加保证金是施某的义务，合同当事人对义务履行期限约定不明的，施某作为义务人，应在合理期限内履行，期货公司作为权利人亦应给予施某合理履行期限。本案中，期货公司在向施某发出追加保证金通知后仅一分钟，即对施某持有的期货合约采取了强制平仓措施，施某在该期限内显然不可能完成追加保证金的行为。一审法院认定，期货公司给予施某的期限明显不合理，期货公司此举构成不当履行合同之过错，是导致施某损失的主要原因。但是，施某作为期货市场交易主体，对其账户及所持合约的风险亦负有积极管理及注意义务，期货公司实施本案系争强行平仓行为的前一交易日，施某账户风险率已达94.55%，施某在后一交易日开市时，未采取任何救济措施，应该自行承担部分损失。据此，一审法院判决，施某应对其系争损失自行承担30%的责任，其余70%即480396元由期货公司承担。

二审期间，上诉人期货公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.公证书一份，证明客户自行平仓或追加保证金的操作时间完全可以在一分钟之内完成；2.专家意见，证明行业专家证实期货公司在通知施某后一分钟平仓不违反' 法律法规和期货行业的规定。二审法院对期货公司提交的证据1予以采纳，认为证据2仅为个人观点来补强期货公司的论证意见，与本案事实无关，不予采纳。二审法院认为，施某作为期货市场交易主体，对其账户及所持合约的风险负有积极管理及注意义务。施某在账户出现风险状况后，未主动、及时追加保证金过错明显，其理应承担主要责任。期货公司的强行平仓行为发生在施某资金账户风险率超标的情况下，并且期货公司及时履行了通知义务，其行为不存在过错。但是期货公司在向施某发出追加保证金通知后仅一分钟就对施某持有的期货合约采取了强制平仓措施，一分钟的追加保证金期限过于仓促，一般投资人难以在一分钟内完成追加保证金，且双方合同中也没有约定明确的追加保证金时间，通知中也没有明确追加保证金时间，期货公司理应给予施某一个更为合理的履行期限，期货公司对损失应承担次要责任。故，二审法院判决，期货公司应对施某的系争损失承担30%的责任，而施某应对其系争损失自行承担70%的责任。（民事判决原文可参见上海市高级人民法院官网）

B案例评析

行使请求权的理由

根据“盖尤斯分类法”（《法学阶梯》，虽最早出现在早期罗马法中，但是目前大陆法系和英美法系基本都接受这种划分方式），民事责任被主要划分为违约责任和侵权责任两大类。违约责任，合同法的立法原则一般采用无过错责任原则，即，当事人不履行合同义务，就应当承担相应责任，原则上不考虑其是否存在过错（《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）。侵权责任，侵权法的立法原则一般采用过错责任原则，即，若主张行为人应承担侵权责任的，一般应举证行为人存在过错（《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任）。根据《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，我国的合同法是承认违约责任和侵权责任存在竞合的可能性。

就本案而言，客户为什么以侵权之由而不是违约之由行使请求权？有两个问题值得关注：第一，根据《合同法》一百二十二条规定，即使发生违约责任与侵权责任竞合的情况，前提条件也是“因当事人一方的违约行为”，本案是基于双方签订的期货经纪合同而引发的民事纠纷，客户却直接以侵权之由提起诉讼，笔者觉得，也许因为客户觉得期货公司虽没给其认为的合理期限补仓，但期货公司的做法并不违反合同约定，若以违约之由起诉，恐难以得到法院支持。第二，以侵权之由提起诉讼，根据《侵权责任法》的规定，需证明期货公司对强行平仓损失的发生存在过错，这也是二审法院认为的本案争议焦点“在于上诉人某某公司与被上述人施某对本案系争损失标的是否具有过错及如何承担相应过错责任”。在二审阶段，期货公司提交了两份证据材料，经过证据交换和质证，二审法院采纳了证据1，并在判决书上写道“本案争议的期货公司的强行平仓行为发生在施某资金账户风险率超标的情况下，在期货公司风险率超过控制线的情况下，期货公司及时履行了通知义务，其行为不存在过错”，理论而言，侵权行为应该不存在，更不应承担所谓的侵权责任。并且，证据1的证明目的是证明该案中追加保证金一分钟属于合理时间，二审法院既已采纳了证据1，但却最后判决期货公司仍需承担争议损失的30%的责任。

行使强行平仓权利的注意事项

在期货行业，从交易时间上划分，期货公司通常在期货经纪合同中约定，一般会在两种情形下行使强行平仓的权利，一种是隔夜风险，即当天结算完毕后，根据期货公司的保证金比例测算客户的资金账户若是存在风险，期货公司会在当日通过保证金监控中心向客户发出追加保证金或者要求客户自行平仓的通知，否则期货公司将在第二天开市时对超过的仓位采取强行平仓的风险控制措施；另一种是盘中风险，即在交易过程中，根据期货交易所的保证金比例测算客户的资金账户若是存在风险，期货公司会在交易时间通过电话、短信等方式通知客户追加保证金或者自行平仓，否则期货公司将对超过的仓位采取强行平仓的风险控制措施。无论是针对隔夜风险，还是针对盘中风险，笔者认为都应注意以下几点：

1.行使强行平仓权利的条件

一般而言，只有当客户保证金不足，不及时追加保证金或者不自行平仓，期货公司才会行使强行平仓权利。在此有个重要问题值得关注，也是本案中争议的焦点问题之一，即，期货公司给客户预留追加保证金的“合理时间”。对于隔夜风险，因为客户在有持仓时有义务关注自己账户的风险状况，期货公司一般会在当日18时前结算完毕后向客户发出追加保证金通知，要求客户在第二日开市（商品期货开市时间9时，2015年“股灾”之后金融期货开市时间修改为9时30分，夜盘交易时间另行规定）或集合竞价（比开市时间早5分钟）前追加保证金或者自行平仓，所以时间相对充裕，一般不会产生争议。对于盘中风险，虽然客户同样都具有在持仓时关注自身账户风险的义务，但是盘中若是出现风险，往往都是极端行情导致，追加保证金的时间特别紧迫，如何有效确定“合理时间”的时间期限，需要应对不同个案具体分析。就本案而言，期货公司于2015年7月9日上午9时19分（2015年股灾之前金融期货开市时间为9时15分）向客户发出追加保证金通知，9时20分实施了强行平仓措施，虽然期货公司在二审时提交了一份公证书证据，证明客户自行平仓或追加保证金的操作时间完全可以在一分钟之内完成，也是为了证明这一分钟是“合理时间”，二审法院虽然采纳了该份证据，但是仍然认为期货公司给客户预留的“合理时间”过短。

2.强行平仓前须履行通知义务

参考上海市高级人民法院（2011）沪高民五（商）终字第4号民事判决书，根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》，期货公司实施强行平仓应尽通知义务，最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中对于期货公司未履行通知义务，当行情向持仓不利的方向变化导致客户透支发生的扩大损失，规定期货公司应当承担主要赔偿责任。根据上述规定，强行平仓前的通知义务应为期货公司的法定义务，为保障客户权益，规范期货公司强行平仓行为，甚而保障期货市场顺利发展所必需，期货公司无权通过合同约定将此项义务予以排除。

3.强行平仓损失的计算标准

如前所述，针对隔夜风险（一般采用期货公司的保证金比例标准）和盘中风险（一般采用期货交易所保证金比例标准），测算客户保证金是否充足有不同的标准，期货公司的保证金比例标准一般是高于期货交易所的保证金比例标准。根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条第三款规定，审查期货公司或者客户是否透支交易，应当以期货交易所规定的保证金比例为标准。对于隔夜风险的客户，若是以期货公司的保证金比例标准测算其资金账户不足，但是以期货交易所的保证金比例标准测算其资金账户充足，期货公司一般会根据该客户的以往交易状况、持仓方向等综合因素考虑是否采取强行平仓措施，目的是为了根据不同客户的风险度提供有针对性而非一刀切的服务工作。无论采用何种标准，一般都会要求强行平仓后须确保可用资金为正，这也是所谓的防止强平过度。

C对强行平仓工作的建议

制订合同条款时防范风险

1.在合同上明确客户追加保证金的时间

虽然根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条第二款规定，客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担，但是在本案中，一审法院以及二审法院均认为期货公司在实施强行平仓行为前向客户发出的追加保证金通知中并未明确相关期限，“施某资金账户的风险率Ⅱ大于100%时，期货公司在向施某履行发送追加保证金通知和强行平仓通知的义务后，有权随时对施某资金账户内的持仓进行部分或全部强行平仓处理”，这直接关乎着“合理时间”的认定，所以建议在合同上应明确约定客户追加保证金的时间。

2.在合同上明确单独调整保证金比例的有关情形

单独调整保证金比例直接关乎强行平仓风险控制措施的实施。一般而言，容易产生纠纷的往往是期货公司对某客户单独调高保证金比例，建议在期货经纪合同上尽量明确单独调高保证金比例的情形，例如临近交割月、客户违反限仓限额等交易所规定，而不是只有概要性的表述，例如期货公司认为客户持仓具有较大风险，这样有利于避免日后可能的责任认定，保护期货公司的合法权益（根据《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款）。不仅如此，同时建议在合同中明确单独调整保证金比例通知的发送方式，确保客户可以及时有效收到相关通知，保证客户对有关情况的知情权。

实践中如何体现预留给客户“合理时间”追加保证金

从交易时间来划分，如前所述一般分为隔夜风险和盘中风险。隔夜风险因为从客户收到追加保证金通知到实际开市前时间间隔较长，在司法上，一般不会对“合理时间”的认定产生歧义，但也可能存在例外情况，例如客户抗辩未开通银期转账功能，第二日追加保证金不及时是由于银行等第三方原因导致，所以建议在期货经纪合同中事先约定，客户若不开通银期转账功能，在出现接到期货公司追加保证金通知情形时，可能存在不能及时追加保证金而被强行平仓的风险，客户需承担上述强行平仓的手续费及由此产生的一切后果。

实践中，容易引发争议的往往是在面对盘中风险时，如何确定“合理时间”的时间期限，这也是目前困扰期货公司的一个难点。首先，从外因上分析，需要向司法机关提交证据，证明遇到盘中强平情况时，期货行情确实非常急迫。其次，从内因上分析，虽然“合理时间”的认定因为不同的个案难以有统一的标准，但是期货公司在此阶段所采取的一切风险控制措施显得尤为重要。参考上海市高级人民法院（2011）沪高民五（商）终字第4号民事判决书，性质同样是盘中风险时，期货公司实施了强行平仓的行为，虽然该期货公司在期货经纪合同中约定强平前不通知客户的条款被认定无效，但是实践中在强平前期货公司致电客户四次，督促客户追加保证金或者自行平仓，这四次的通话记录对于法院认定期货公司给客户预留了“合理时间”非常关键。就本案而言，期货公司于2015年7月9日上午9时19分（2015年“股灾”之前金融期货开市时间为9时15分），向客户发出追加保证金通知，9时20分就实行了强行平仓措施，无论是一审法院还是二审法院均认为“合理时间”过短。当遇到这种极端行情时，一般而言在集合竞价阶段（9时10分）甚至更早阶段，建议风控人员及时预判客户的风险状况，提前与客户沟通，或至少从9时10分到9时19分，抓住这关键的9分钟多次致电客户追加保证金或者自行平仓，最后的审判结果可能会发生改变。

综上所述，遇上极端行情需要盘中实施强行平仓的风险控制措施时，建议期货公司首先应提前做好风险排查，进行风险压力测试，事先与客户进行沟通。其次,若是时间允许的情况下，尽可能多次致电客户，做好电话录音、短信通知、客户交易端通知等相关证据的留痕，这可能对日后司法机关认定期货公司是否给予了客户“合理时间”起到关键性的作用。 （作者单位：广州金控期货）