上市公司高管需注重忠实义务顺水鱼财经

宋一欣

[在内部人控制下，公司的筹资权、投资权、人事权等都掌握在经营者手中即内部人手中，企业的外部成员如股东、债权人、主管部门等很难对其行为进行有效监督。股东利益与经营者利益在一定程度上存在冲突，都在不同程度上损害了股东的长远利益，提高了代理成本]

香港的亚洲公司治理协会（ACGA）发布的双年度' 研究报告《2016年公司治理观察》显示，A股上公司治理的行为标准出现下滑。2015年，中国证监会调查了71起市场操纵案，几乎是2014年的四倍，2016年上半年，中国证监会对88起案件作出109份处罚，较2015年同期增长近85%，罚没款共计25.54亿元人民币，几乎是2014年同期的20倍。

评分下降涉及原因很多，其中上市公司治理也是一个重要方面，“小股东只是作为潜在资金来源而存在”，董事会人员构成和独立性成问题。

现实中也有例可循。10月28日，广东某上市公司董事长兼总裁在股东大会上，竟然怒斥股东：“看看上市公司有哪几个这样给你们分红的？两年给你们分了180亿，你去看看哪个企业给你们这么多？公司从1个亿、从1%利润都没有甚至亏损的企业做到今天，达到13%的利润，是靠你们来吗？”

在一家著名上市公司中，从媒体披露、公司控制权之争和独董爆料的内容，公司职业经理人远非想象的那般悲情，背后早已建起一个立于不败之地的资产系列，不仅在管理体系上分出了一个事业合伙人机制，还在资产运营上创造出了一个完全独立的系统，隐形运作了17年。这个系统的资金可能主要包括四大部分：一是当年“放弃”企业股演变而来的资金，二是公司经理人给自己开设高分红高奖金，三是公司经理人通过各种手段从公司项目收益及公司利润而来，四是利用公司品牌进行的外部融资及个人财富投资。

从中可以看到，在上市公司治理中的内部人控制问题与公司高管的忠实义务履行，非常值得关注，也是中国上市公司治理改善的重要事项。

所谓内部人控制，是指现代企业中的所有权与经营权相分离，由于所有者与经营者利益的不一致，由此导致了经营者控制公司。在内部人控制下，公司的筹资权、投资权、人事权等都掌握在经营者手中即内部人手中，企业的外部成员如股东、债权人、主管部门等很难对其行为进行有效监督。在内部人控制下，股东利益与经营者利益在一定程度上存在冲突，都在不同程度上损害了股东的长远利益，提高了代理成本。与内部人控制相对应，我国《公司法》中规定了董事监事高管人员对公司、对股东应尽的“忠实义务”。在一家健全的公司，股东与管理者之间是平衡的，一方面是员工/管理层股权激励制度，另一方面是职业经理人的“忠实义务”。

《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守' 法律、' 行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”从条文来看，公司董事、监事和高级管理人员对公司负有两种义务，一是忠实义务，二是勤勉义务，其基本的含义是指，由于董事、监事、高级管理人员等人是受公司的所有人即股东的委托来管理、经营公司的，因此应当诚信地对待受托的事务，为股东的利益着想而从事公司管理和监督职责。正是从这种委托关系中，产生了忠实义务和勤勉义务。

忠实义务是公司的权力行使者，作为诚信义务人，在行使职权时必须善意地从事行为，并出于对公司利益的考虑，而不是仅仅促进其自己或其他人的利益。《公司法》要求，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，并应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。董事、监事、高级管理人员则不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司的财产。而《公司法》第149条则规定了董事、高级管理人员行为的禁止性规定。

如果董事、监事、高级管理人员违反公司法项下忠实义务的规定，可有下列手段予以法律救济：一是通过召开股东大会或召集临时股东大会的方式，否决公司董事、监事和高级管理人员作出的违法背信的决议。二是提请通过或向证券监管机构或证券交易所举报，要求其介入、查处并纠正公司董事、监事和高级管理人员的违法背信行为。三是提起对有关决议的撤销之诉或无效之诉、效力待定之诉。四是通过提起股东代表诉讼，代表公司全体股东追缴董事、监事和高级管理人员的违法背信行为对公司及全体股东造成的损害或损失。

（作者系上海天铭律师事务所合伙人）